4月30日（周六） 下午3点，复旦法律界同学会携手复旦PE/VC同学会联合举办线上分享会，以“管窥私募基金：风控合规、民商诉讼、刑事辩护实务视角”为题，从不同角度与校友们进行了理论与实践紧密结合的分享，活动由北京德和衡（上海）律师事务所合伙人宋晓阳律师担纲主持。
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从民商法律法规视角谈对私募基金的评判结合办案经验分享对私募基金领域的争议解决经验
第一，案件的数量增长较快。在中国裁判文书网上，可以搜索关键词了解基金纠纷的案件情况。因为私募基金纠纷没有统一的案由，所以相关的数据不会特别精确，只能作为大致参考。实践中，大概有2/3是合同纠纷，还有一些侵权、票据、合伙企业纠纷、甚至公司纠纷等等，整体案件量处于逐年攀升状态。第二，纠纷的类型比较集中。纠纷首先分成两类，一个是私募基金内部，一个是私募基金外部，内部主要是指发生在投资者、管理人、托管人和投资顾问、销售机构之间的纠纷，内部纠纷大概占总纠纷量的2/3，这里面至少90%以上是投资者起诉管理人等其他主体的；外部纠纷的90%以上，是管理人、基金合伙企业起诉投资标的或相关方的纠纷。第三，诉讼请求较为集中。在私募基金民商事纠纷当中，绝大部分是主张合同违约，还有一部分主张解除合同、确认合同无效或者撤销合同，还有少量的主张侵权或者主张行使知情权等。第四，发生环节较为集中。私募基金涉及到募投管退四个环节，在每个不同的环节中发生的纠纷数量存在着较大区别，最多的是退出环节，最近这几年基金暴雷比较多，所以问题也比较集中。其次是投资环节，再后是募集环节，最后是管理环节，管理环节发生纠纷的案件量相对很少。第五，刚兑的情况比较常见。实践中刚兑的表现形式是多种多样的，除直接约定保底条款外,还有基金份额受让协议、回购协议、还款协议、和解协议、收益权转让协议、差额补足承诺、债务加入函。司法对刚兑是比较排斥的。第六，胜诉案件的执行到位率较低。上海金融法院统计做过一个不完全统计，涉私募基金案件执行到位率不到14%，而一般法院的整体案件执行到位率应该是它的两到三倍。第一，投资者适当性问题。管理人的适当性义务，就是在推荐金融产品的时候，你必须了解客户，了解产品，将适当的产品和服务提供给适合的金融消费者。他的核心内容就是要风险揭示、信息披露、告知说明义务。但实践中，很多投资者是不适合的，或者投资者和产品是不匹配的。第二，刚兑问题。一些管理还习惯于用刚兑手段来吸引投资者，很多投资者也没有意识到本金收益承诺和产品本身风险之间的关系，不理解“买者自负，卖者尽责”的原则。司法对刚兑的整体态度是排斥的，但刚兑也并不必然无效。关于刚兑的效力性强制性规定，目前还没有。如果在退出环节，投资人和管理人达成了刚兑的安排，甚至管理人履职时存在一些明显过错的情况下，不应一概去否定刚兑实务中也有一些法院是肯定的。第三，投资管理违约问题。主要是违反了忠实勤勉义务，没有履行审慎投资义务，该登记、该备案的，没有去登记备案，或者没有尽到托管人托管业务等等。第四，退出和清算问题。退出和清算里面会发生很多争议，比如退出条件是否成就，一方投资者起诉说条件成就了，管理人认为条件没有成就。有些私募基金分期发行，如果主张退出，不让他退出或者个别投资者退出等。退出和清算会发生各种纠纷的主要是因为投资的资产流动性不足，证券投资基金还好，因为它投资的是股票，随时可以变现，但是对于股权投资基金，实际上是很难变现的。这不光是公司法的相关程序上的限制，更多的是你可能找不到买家。第一，强化适当性义务。管理人需要考虑，怎么能够提高对投资者风险承受能力测评的精确性，怎么能够增加投资者和产品之间的适配性，对产品特质和一些风险进行必要的说明和风险提示。对销售机构可能也要进行审慎审查，这些做的比较详细之后。这样，后续发生纠纷了也不会那么被动。第二，避免刚兑承诺。就像律师承揽案件一样，如果初次接待客户时话说得特别慢，甚至承诺包赢之类的，即便短期内承揽到了这个案件，但事实上，他在案件办理的每一步都会非常被动；反之，如果第一次跟客户接洽的时候，全面、客观分析案情，告知最坏的结果和各种方案的利弊，哪怕这个案子最终结果不太理想，但客户也都不会责怪你。道理比较浅显，重要的是努力做到。第三，选择合适的法律关系和组织形态。根据投资者的投资目的和方向，结合投资标的的情况、管理人的管理能力和特色，确定一个合适的私募基金法律关系和组织形态，明确各方权利义务，是比较妥当的。在私募基金合同中，争议最多的就是到底是信托关系还是委托关系，现在司法倾向会更倾向于是信托关系，但不是绝对的。主要还是看合同约定，根据合同条款来确定双方的法律关系，来确定各方权利义务。只要不存在违反法律、行政法规的强制性规定或其他合同无效的情况，保守一点，不违反违反行业监管部门的规范性意见的，正常情况法院还是都会认可的。第四，履行忠实勤勉义务。忠实义务更多的是禁止性的行为，比如说基金财产不能混同、不能侵占挪用基金财产、不能泄露因为职务获取的未公开的信息、不能进行一些不正当交易等。勤勉义务更多的是积极行为，比如在募集阶段履行适当性义务确保资金来源合法、募集方式的非公开等，在管理阶段要做到份额登记、基金备案、分账管理、信息披露，清算阶段要及时地履行清算义务等，如果这些环节都做的较完善，那投资人再来主张你的责任，相对来说，就会比较难。第五，明确托管人的职责。托管人承担的责任类型有三：一是单独承担责任，如果过错能够比较清晰去界定的话，可以单独让他主张责任；二是和管理人承担连带责任，这个是比较难的，但实践中确实有案例进行支持；三是承担补充责任。在基金合同和托管协议中，明确托管人的责任类型、免责情形、过错赔偿的限度，能够有效降低管理人或托管人的风险。第六，做好到期清算工作。管理人如果怠于清算导致投资者损失的，应当承担相应赔偿责任。所以基金合同中应当明确私募基金退出的具体条件和方式，合适的退出方案，具体的清算规则等等内容。在私募基金终止时应当及时履行清算义务，制作清算报告。如果这些事情都做了，投资者再主张因为管理人怠于清算导致损失，就比较难了。典型案例分享：
这个案件入选了上海金融法院2021年度十大典型案例，将案情和问题适当作些简化。
基金管理人推出一个基金产品，用于向某非上市公司进行增资。但它不是直接面向投资者，而是先由基金经理的亲属申购，并在同一时间，基金经理的亲属跟各个投资者签订《基金份额转让协议》，将基金份额及其相关一切衍生权利全部转让给投资者，基金管理人也在转让协议上作为财务顾问签字用印。所有的投资者当时都已经支付了受让款。但是，基金业协会、托管机构备案的份额持有人没有变更。
几年以后，因为基金经理又以其亲属的名义向第三人借款，并合同约定的借款担保物为滚石3号基金股权。后来逾期未还，被起诉法院，并申请执行，查封了基金份额。我们代表投资者提出了执行异议，被驳回后提起了执行异议之诉，再被驳回后提起了上诉，最后上海金融法院改判支持了我们的诉讼请求。
一审法院驳回起诉的理由是什么呢？认为基金合同约定管理人有义务保存基金份额持有人名册，并且基金份额的登记业务由基金管理人份额登记机构登记。本案没有登记，而且在托管人处的份额持有人还是这个亲戚，这个亲戚在之后的借款协议、上市公司披露信息中均主张自己是份额持有人。
大家想一下，这个合不合理？从代理律师的角度肯定不合理，但律师和法官思维不同，律师是先入为主型的，先确定一个论证方向，然后往这个方向去论证；法官不是，法官是被动中立型的，他在开庭审理之前，甚至在判决书撰写完成之前可能都是没有结论的，一边写判决书，一般梳理事实、分析争点，最后水到渠成的形成判决结果。法无外乎常理，我们可以从一般人的角度考虑问题，如果一般的不懂法律的人按照生活常理也觉得这个结果不合理，那么我们就要从法律和事实上去找原因了。
这个案子的核心问题其实就是登记，可以再分解为两个问题：第一，私募股权投资基金有没有强制性的登记要求？第二，登记性质上是证权性性登记还是设权性登记。
针对第一个问题。本案是一个契约型私募股权基金，没有任何法律规定要求股权投资基金必须办理基金份额登记，更没有任何法律规定股权投资基金的登记属于设权性登记，是否办理基金份额登记不影响基金份额所有权的转让和取得。因为是契约型基金，所以连工商登记都没有。近几年，中基协对基金行业的要求愈加规范和严格，但其在各类基金产品的备案文件中，均明确将私募股权基金份额的备案排除在外，更不要说登记了。
针对第二个问题。
首先，如一审判决书中提到的基金合同中约定了登记，那么登记的性质是什么？看这个基金合同本身，在其他条款部分也约定了取得基金份额所有权的条件，但这个条件里面其实不包括内部登记。因此，按照约定登记也不是取得基金份额所有权的一个条件，更多的只是为了方便内部管理。法院在审理中最关注的基金份额持有人名册，这类似于公司的股东名册。管理人声称没有制作过基金份额持有人名册，它登记的形式就是在基金份额转让协议上用印。法官不认可管理人的说法，坚持要基金份额持有人名册。大家想，这个基金份额持有人名册完全由管理人操控，不需要登记也不需要交付给投资者，管理人可以根据自己的利害关系的变化而随时做调整，投资者的权利保障将面临极大的风险。
这个跟公司法上的股东名册概念很像，九民纪要规定股东名册记载是股权转移的标志，这一点我觉得是值得商榷的。虽然有公司法第三十二条的相关依据，这这条的理解本身就存在争议。更重要的是，股东名册并不像工商登记、章程、出资证明书等其他形式要件一样，要么存在权威登记要么由股东自己掌握，如果投资者向公司或大股东主张股权，那么公司或大股东可以根据股权价值的变化随时调整策略：比如股价上涨不想认账了，以前做过股东名册也可以声称没有；反之估价下跌希望投资者拿股权而不是债权，原来没有股东名册，也可以随时制作出来。投资者将会非常被动。不过最近公司法修订草案出来，不知大家有没有关注，有可能立法者也意识到了这个问题，所以关于股东名册增加了两项重要的内容，一是列入股东知情权的查阅范围，二是明确股东可要求公司将股东名册进行工商登记。
其次，关于中基协的登记。按照刚才吴总的说法，现在实际上是一个实质性的审查，那么在中基协的份额持有人的登记信息算不算设权性登记呢？我们判断法律性质、法律关系的时候，其实还要看具体的材料，中基协的官网中对于公示的信息都会有一些提示，提示中会特别说明，这些信息没有经过任何实质性审查，对它的真实性不做任何承诺和保证，这些信息都是管理人自己制作并上传的。所以，按照中基协的意思，肯定不属于登记的，更谈不上设权性登记。
再次，托管机构的登记信息也是一样，也谈不上设权性登记。它只认管理人的指令，不跟投资者直接对接。
最后，我们这个案件是执行异议之诉案件。这与一般的确权案件还是有着显著区别的，一般确权案件的目的是确认存在某种权利，而本案更重要的是阻却执行。在执行异议阶段，主要是形式审查，我们引用根据执行异议和复议案件司法解释的规定，“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：……（五）其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断”。如果你认可管理人的说法，在转让合同上用印就是登记，那么就应当裁定支持投资人的异议申请，中止执行基金份额；如果你不认可管理人的说法，那么没登记的就按照转让合同、汇款凭证来认定，还是应当中止执行基金份额。这个问题本来在执行异议阶段就应该解决，执行异议之诉侧重于实质审查，更应该关注各方的真实意思和权属状况。执行异议之诉中的有些问题争议很大，2019年最高院出台过司法解释的征求意见稿，部分条文同时给出了两个相反的观点，至今两年多过去了，也还没有下文。
这里再稍微延伸一下，本案的这种情况，算不算基金份额代持？
我个人的结论是，不属于代持。我们可以从两个方面来考虑：
一方面，投资者的权利保护角度，如果本案可以构成代持的话，那么实际出资人去起诉管理人、代持人主张确认权属的，没有问题；但是在执行异议和执行异议之诉案件中，根据商事外观主义的原则，你是没办法对抗代持人的债权人的。换句话说，你可以主张确认权属，但是不能阻却执行。如果代持人在代持的基金份额被执行后没有赔偿能力的话，实际出资人就只能自认倒霉了。当然，这个只是为了更大程度保护投资者利益，能不能构成代持法律关系，跟投资者的权利需不需要得到最大程度保护是没有关系的，所以这个只是利益考量因素，而不是法律关系判断的理由。
另一方面，法律关系判断的理由在于，代持关系的成立需要当事人之间存在明确的代持意思表示，但本案中各方当事人之间从未达成任何代持的意思；而且，本案所涉及的基金类型为契约型私募股权投资基金，没有任何法定登记公示形式和机关，无法满足代持关系必备的商事外观。
从刑事视角对私募基金领域的严重不法行为进行多维度刑法评价并结合办案经验进行刑事合规分享
无论是刑事纠纷还是行政处罚或刑事处罚，对于私募机构和从业人员来说，律师如果能够提供一些未雨绸缪的意见，对于从业人员来说是更有价值的，也更有利于行业的健康发展。今天的分享会落在风险防范及合规的层面上。今天我们所讨论的合规，与目前刑事司法当中比较热门的刑事合规试点，是有区别的。刑事合规试点指的是，民营企业在发生犯罪之后，对于符合第三方监管机制的犯罪主体，通过一系列的合规计划的落实、执行，包括接受监督的合规治理手段的推进，经过检察机关认可后，由检察机关作出不起诉或者轻缓处罚的方式，达到对民营企业严管厚爱的目的。它的前提是建立在相关企业或者实控人，进入到刑事程序以后，在检察院审查起诉期间要去落实的事件。今天我们讨论的合规，它的意义是从风险防范的角度出发，在基金开展业务之前或者过程当中，结合监管和刑事风险进行体系化的、事前的审查，或者是面对风险事件的专项的审查，来进行刑事法律风险的防范，一定意义上也可以防范民事纠纷和监管风险。
在办理一些案件的过程中，律师会提出一些防范要点，有的客户会反馈，某些不合规的行为目前没有定罪的案例，或者说，觉得好像问题不是特别大，能够避免或者是不被发现；又或者，认为防范以后，收益跟风险之间不匹配，能不能不做。那么在看守所会见的场合，我的当事人有时会反馈，当时觉得这个问题不大，甚至还咨询过非诉、民商事的律师，觉得应该没什么特别的风险，但到最后，还是没有避免这个刑事的风险。所以，对于这个风险防范的意识而言，经历过刑事案件的当事人，他的体悟是更加深刻的。需要注意的是，我们讨论合规和刑事风险防范，在方法论意义上面，他和刑事辩护是存在很大的区别的。因为刑事风险防范是站在监管者、侦查人员、公诉人的立场上面来审视判断的，如果是存在被刑事调查风险的违规行为，都应当进行整改，这是一个立场问题。因为在当前，经济犯罪、金融犯罪的认定上，对于违法行为的更新和变化是非常快的，所以在实务中我们发现，会出现很多传统犯罪行为的认定所没有遇到过的新问题，这种现象也会引发不同身份的法律人在法律适用上面的争议，罪与非罪之间也会呈现出更多的复杂性，甚至在有的情况下，非诉或是民商事律师有的时候也拿不定主意，会来咨询。在我们提供风险防范的过程当中，如果用绝对的无罪辩护的视角去看待一些合规的问题的话，可能会忽略公安检察院指控视角的风险。比如说，有的违规的行为，虽然说在定罪上面存在争议，最终可能也没有被处以刑事处罚，但相关违规行为曾经一度进入到刑事程序当中，也就是说，当事人也是被采取过刑事强制措施的，在这样的情况之下，生活和业务是受到非常大影响的，所以，对于涉案机构来说，往往是事前防范疏忽，导致在后端被刑事手段连根拔起。对于私募机构和从业人员进行合规自查的角度来说，自身有防范风险意识是非常重要的，对于提供服务的律师来说，具备灵活全面的刑事思维提供相关的合规服务，就显得更加关键。对于私募基金犯罪的现状做了一个大概的数据统计，涉及到非法集资的案件是最多的，有近千件，占到所有的涉及私募基金犯罪的70%。其次是合同诈骗，以及涉及到挪用资金、职务侵占或证券类的犯罪。后面几种犯罪的类型，虽然数量目前不多，但我们留意到2021年7月，中共中央办公厅和国务院办公厅，发布了一个关于依法从严打击证券违法犯罪活动的意见，当中明确点到，加大对于私募领域的管理人、从业人员侵占挪用资金这些行为的刑事打击力度，从严从快处罚操纵市场、内幕交易、利用未公开信息交易的案件。所以对于后几类的案件，在将来的一定时间里，必然会出现重点打击和数量增加的趋势，这几类案件是有探讨和防范价值的。对于各类的这个私募犯罪的共同特点，集中出现问题的时候，就是在退出环节，一旦发生未兑付的情况，那么之前种种的行为不合规的问题，都可能会纳入到刑事犯罪的审查程序的视野里来。2021年3月实施的刑法修正案对于非法吸收公众存款，从原来的两档（三年以下，三到十年）变成了三档，增加了十年以上。十年以上的起刑点根据最新的司法解释规定是2500万。所以，根据私募基金的体量来说，一旦在2021年3月之后实施募集行为的相关私募基金涉及到非法吸收公众存款追诉的，那么一般情况下，就是十年以上的量刑，是非常重的。非法吸收公众存款罪的构成要素是四个要件：非法性、公开性、利诱性、不特定性，概括一句话，对于私募来说，就是应当经过中基协的登记备案，同时，没有采取通过向社会不特定对象公开宣传，并且保本保收益这样的方式募集资金。那么，有的从业人员可能会觉得，管理人是经过合法登记的，产品也是经过备案的，这样的前提条件之下，我是不是就不存在非法性的问题？这里，我们要留意一个问题，私募的性质是登记备案制，而非法吸收公共存款罪对于这个合法的主体的要求是审批制，这就意味着，备案只是一个登记的状态，可以说，并不是中基协对于管理人事后发行的一系列基金的产品都做了合法性的背书的，那么对于合法性的要求就体现在后面讲到的，向特定的对象不能公开宣传，不能保本保收益的合法募集行为。否则，在目前的实践当中，都会认为这是一个被变相的非吸行为，同样会涉及刑事风险。在2019年之前，关于非法吸收公众存款罪，私募基金领域的辩护我们会提出，因为合法性的要求前提条件是违反国家金融管理法规，这个法规实际上在刑法意义上是法律和行政法规，但刚才提到的一些合规的募集行为他并没有相关的法律或者行政法规级别的规定，都是一些部门性规章或是规范性文件。这在法律层级上构不成，是不是可以作为一个出罪的理由？2019年之前，辩护人多是从这个角度去做无罪或罪轻的辩护，有的法院虽然在定性上没有采纳无罪意见，但多少在量刑上会给予一定的考虑。而在 2019年1月30日两高一部发布了《办理非法集资刑事案件若干问题的意见》，后续对违反国家金融法规管理法规作了进一步的扩大解释，在非法性的问题上提到，如果法规仅作原则性规定的，可以参照主管部门的有关规定、办法、实施细则等规范性文件予以认定。这就意味着，前面说到的，可能达不到法律法规级别的一系列有合规要求的相关办法、指导意见、管理办法等，对于私募合规的募集有具体要求的，都成了必须遵守的对象，一旦违反，就可能被认定为是非法性的构成要件。所以，对于具体的合规募集，必须要按照私募基金相关的监管办法、实施细则来落实，否则就会出现刑事犯罪的风险。1 是关于不特定对象推介的问题：根据私募监督管理暂行管理办法，管理人和私募基金销售机构是应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者并计算人数的。这个问题落实在案件当中来看，合伙型的基金限制是50人，但我们接触的案件中发现有一些合伙型私募基金是通过代持的方式，比如说某个案件，名义上是50人，实际上经过调查发现有327个投资人，有些投资人是拼单的方式，通过某一个投资人代持，在名义上达到50个人的，符合这个限制的条件。而最后，这个相关基金出了风险。在这样一个场景之下，司法机关的思路是会推定相关的主体，明知道投资人人数不符合条件，放任发生，至少是间接故意，依据就是，管理人没有证据能够证明或者经调查，没有证据能够显示管理人做了合格投资者记录的相关工作。还有一种情况，是基金销售团队负责人是合规销售的，只向特定的销售渠道去推荐产品，但他的下级，采取的是电话或现场宣传，向不特定对象推介的方式。在实务中，法院对于这种情况，是把上级纳入到刑事责任里的，理由是，作为上级有尽到合规管理的义务，如果对下线的销售方式漠不关心，那就认为这个管理人在具体募集的过程当中，没有尽到合规的管理和审查的一个义务，是放任吸收非法吸收资金的一个有主观故意和客观的行为。对于以上这种情况，如果私募基金事前已经做过留痕的一些合规的审查，管理人在投资合同当中明确投资人只能够用自有资金去投资，不能够代持，对于代销机构是有声明这个具体合规要求的，并且对投资人士进行了双录环节确认的，在这样的情况下，管理人实施的一些积极的审查行为，并固定相关证据的，在后续的刑事调查中，就可避免投资人自行隐瞒拼单的这种行为被归咎，也可避免被下级销售人员所牵连的风险。实际上，在民事中，这也是适当性义务中的一个非常重要的内容，这部分如果存在瑕疵的话，根据九民纪要的规定，同样也是会被投资人起诉要求承担相应赔偿责任的，无论你是代销机构，你还是管理人，根据九民纪要明确规定，是要承担连带责任，这个问题不管在民事还是刑事层面上，都非常重要。2 审查是否存在公开宣传方式的问题；募集管理办法明确禁止销售的几个途径中，一个是绝对禁止，比如公开出版、电影、电视、广告、海报这些方式是绝对禁止的，也存在相对静止，就是当你设置了特定对象的程序的情况下，是可以通过网站、微信朋友圈或是讲座、路演的方式去做推介的。那又有一个问题，在我们接触的案件当中，有管理人在推介的环节明确，名义上这个场次是限定人数的，不能超过50人，这就是合伙型的基金，但实际调查中发现开了好多场，变相地突破了这个人数的问题，同时，在受邀的每一个单场次的人数上面，对于相关对象并没有进行甄别和筛选，没有做过合格投资者的确认程序，也没有做过风险适配的程序，这样的做法，后来被认为是变相公开宣传的一个认定。所以，如果说特定场所是要做具体基金产品推荐的，那管理人有一个很重要的事情需要去落实，就是做好合格投资者确认、投资者的风险调查问卷，并且固定好相关的证据，如果没有这个问卷调查或者代填问卷，没有如实反映相关的风险承受能力，那还是一个变相公开宣传的问题，当然，在民事领域，就是适当性义务没有履行的问题。3 是关于审查保本保收益的问题；在我们接触的相关案例当中，司法机关审查保本保收益是用一个实质判断的标准，就是说私募基金它本质上是风险共担的，卖者尽责买者自负的原则，但如果实质上承诺了还本付息的，就具备了保本保收益的特征。实践当中大多数基金合同的收益表述目前来说是合规的，不会那么明显，但也存在很多变相的保本行为，比如说到期无条件溢价回购、分红、受让补足、差补，或其他的一些增信措施，不以产品利益为衡量标准的这种情况下，实践中都是作为保本保收益来认定的。在我们接触的案件当中，存在募集文件没有保本保收益的内容，且投资者签署了风险告知书，但有一定数量的证人证言，明确销售人员是通过口头方式承诺没有风险，或是到期能够支付一定年化利息的，这种员工普遍性口头承诺的情况，至少在实务当中，也是推进管理人对这种方式是认可或是积极培训的话术，所以管理人对于推荐方式的合规培训或者是员工的销售方式的书面要求，以及员工的合规承诺是非常必要的。在民事领域，私募基金的保本保收益还涉及到的刚兑问题到底合同是有效无效的问题争议非常大。因此，在募集环节来说，非法吸收公众存款的风险是非常大的，一旦涉及到没有合规去募资，有一些变相的公开宣传，或是有保本保收益的行为，三个要件同时具备，是非常容易的，相关的市场主体要引起必要的重视。集资诈骗罪；在投资环节涉及到较多的罪名是集资诈骗，它既涉及到募集环节，也涉及到投资环节。在分析这个罪名的基础上，还存在一个非法占有目的的意图，实践中，一般来说，认定非法占有目的是比如运用高成本运营、过高的基金代销提成、实际经营和募资不成比例或是用设立资金池的方式借新还旧、不可持续的一系列情形，是认定为非法占有目的的。案例分享：某私募集资诈骗的案件中，作为投资人的代理方参与到案件中，我们也了解到一些实际的诈骗情形，除了公开宣传这一不合规的方式之外，在具体的运作当中，底层实际上项目没有运行，或者说同一个底层资产反复发行产品，那么，投资进入到资金池以后，大部分是用于兑付到期产品，或是发放高额的奖励提成，导致最终没有无法实现具有履行能力去继续支付，导致巨额亏损。在非法集资这个罪名向下，关于募集资金的使用上面，它的随意性成本控制或运营成本的控制上，很多人认为这是个经营问题，但在实践中，一不小心最后出现非法占有目的的认定的可能性是较高的，要引起相关市场主体的注意。合同诈骗罪；有的从业人员会觉得底层隐瞒事实，底层涉及到欺诈，作为管理人，产品募集并没有和底层合谋，也是被底层忽悠了，这种情况下，是不是没有合同诈骗的风险？根据经办的某案件来看，也并不是。极端情况下，也可能涉及到共犯的问题。
例如：在我们接触的案件中，管理人根本没有做实质的尽职调查，项目基础书面文件反应不了基金的主题内容，在这样的情况下，还继续包装棚改主题基金去发行。关键证据的印章，管理人也没有向有关机关做基本核实，只是派人去拿了一个函件，整个过程当中也没有双录或是向相关机关核实。在投后，对于资金的监管和信息披露也完全没有。
本案中，司法机关认定的管理人对于底层实际的审核义务没有尽到，至少是有一定的放任行为在，并且发行的基金产品本身在底层获取到资金的整个环节当中，又起到了非常关键的作用。在这样的情况下面呢，最后认定了合同诈骗。
对这个案件我们需要关注的是，第一，产品发放本身不能盲目地追求业务去野蛮扩张。如果说尽职调查完全流于形式，在一些特定的案件情况下，很有可能不单是民事责任承担的问题，还会有诈骗的共犯问题，一般诈骗来说，50万以上是十年以上，对于大规模的案件，如果是主犯认定，很有可能是上到无期，一定要引起注意。在资金募集使用的过程中，一定要避免随意性问题。
挪用类的犯罪；在私募基金领域，一般表现为未经投资人同意，违背信义义务，将财产投资于约定范围之外的用途，就构成形式上的挪用了。在刑事中，挪用的概念相对于行政责任来说更严格一些，因为他需要表现为个人决定将这个资金用于个人用途，或是个人决定给单位使用，刑事上的要求更高一些，要获得个人利益。在实践中，虽然说要求更高，但我们也遇到过类似的，被定挪用资金的情况。
例如：实控人利用管理人的职务便利，私自将部分的投资款从他有限合伙的实际控制账户中挪到了其他的有限合伙的私募产品，然后用于其他产品的兑付。
假设1.2个亿中，其中9000万流向兑付其他基金了，还有300万用于个人炒股，对于这300万来说，非常清晰是挪用本单位资金归个人使用，根据刑法的相关罪名构成要件是符合的，但对于这9000万的流向，在刑事辩护层面来说，存在较大争议。
辩护人提出，他个人决定以单位名义将资金用于单位，因为他挪到有限合伙那去了，最终有没有谋取个人利益，谋取个人利益应当是可量化直接集体的利益。控方认为，说谋取个人利益，其实也有一定道理，他为他单位其他的基金有限合伙填补了一定的债务，减轻自身的责任，实际上抽象来说，也可以理解为谋取个人利益。所以，实践中被定罪的争议还是比较大的。
背信运用受托财产罪；这个罪名在实践中争议也非常大。它是指金融机构违背受托义务，擅自用客户的资金或是其他委托信托的财产实施的犯罪行为。这个罪名在私募领域实际上基本没有发生过，但我们在2019年的时候有接触到过一个案件，当时争议不小。
案例分享：某管理人向投资人推荐了一个产品，在推荐材料和合同中，都明确这个私募基金的交易模型是量化投资组合，也就是说，有一个风险对冲的概念在里面，通过股票量化对冲，股指期货套利对冲。这样的一个策略来力求收益，募了两亿多。
之后，根据相关的调查证据显示，管理人实际买入的看涨看跌期权的这些金融衍生品，都是对标单一的A股市场的股票，也就是说，原来讲的是量化对冲，现在变成了单一的投资，那显然高风险的匹配来说跟之前宣传的完全不一样。在接下来两年投资管理期间，股票长期阴跌，过程中管理人一直隐瞒基金的净值，最后导致基金投资款亏空。
在这个案件里，客观来说，违背受托义务，擅自运用资金，根据相关的私募投资基金监督管理暂行办法或是信息披露义务的一些要求都是符合的。
核心的焦点在哪里呢？
就是主体上。这个罪名明确的是金融机构，那么，又回到私募基金是不是金融机构的问题，实际上私募基金是否为金融机构，在民事领域也是非常大的一个争议，九民纪要中明确金融机构进行刚兑的，是无效的，但私募基金本身在金融机构上面有争议，所以也导致在民事领域，私募基金进行刚兑的这一系列案件，有效无效的问题争议非常的大。
在这个案件里也是一样，基于这样一个原因，当时出罪入罪两派的观点也非常的鲜明，出罪的观点认为，金融机构一般来讲，典型意义上来说，就是中国人民银行颁布的金融机构编码规范，涉及到有编码的、经过登记批准的才是金融机构，那么私募管理公司显然不是这样的范围之内。
但是有一派入罪的观点，其实也有道理：
首先，从刑法体系角度来说，同样章节下面的利用未公开信息交易当中，已经将基金管理公司纳入到金融机构的范畴了，根据这个罪状的表述，背信罪是同一章节项下的，那么这个其他机构能不能理解为其他金融机构，能不能理解为私募管理人也属于，这个从体系解释的角度来说也说得通；
第二，民事措施的采取不足以弥补相应投资人的法益损失，实践中很多的管理人都是壳公司，没有可供执行的巨额的财产来弥补投资人的损失。如果说这种情况仅仅是以民事来介入的话，那最终执行不到位，反而可能在市场上变成一种变相的纵容和鼓励相关的管理人采取类似的方式去实施背信行为，这种社会危害性，一定意义上，达到了行使社会危害性的可罚性标准。
这个案件虽然没有最终定罪，但这样的争议，也足以给相关的行业市场人员敲响警钟。在合规层面的建议上也应更加慎重，对当事人提示可能会更加严格。
利用未公开信息交易罪；在投资环节中还涉及到证券类的犯罪，主要分享关于利用未公开信息交易这个罪名。利用规范信息交易本身从行为上来说，是一个俗称“老鼠仓”的行为，也就是说，利用没有公开的信息来进行“早买早卖”的时间节点的交易，是交易人员早于基金抢先的买入，然后再自己抢先卖出，获利之后再让基金出货。这种行为实际上是将风险转嫁到基金其他投资人上的一种损害财产利益的行为，所以本质上也可以理解为是被背信损害委托人的利益。
案例分享：我们要留意到，在实践的案例中，这个标准相对来说，并不是完全要遵照先买先卖的标准，实际认定入罪门槛更低。
根据我们接触到的或是检索到的案例来说，根据实务的相关裁判规则，只要是利用职务便利获取到未公开信息的，即便账户买卖出的时间稍晚于基金股票账户卖出的时间，也是属于同期卖出的一个趋同交易的标准，实务中叫趋同交易。进一步的，现在一些司法认定标准是“前五后二”，也就是说，你在前五个交易日买入，后两个交易日卖出的，都可认为是利用未公开信息交易。
另外，在证据认定层面上也是从严认定的标准，甚至是零口供定案。在最高检的这个典型案案例中，被告人在整个案件当中都是拒不承认所有的利用未公开信息交易罪名，但最终司法机关运用间接证据形成证据链做定案。
司法机关定罪的理由是：
第一是关联账户交易模式不合常态。相关的关联账户在涉案交易行为之前的交易习惯是典型的散户的操作模式，但在涉案的交易过程中高频率的交易，一次性买入几千股或上万股，这个交易行为跟之前相比是完全不同的。
第二就是趋同交易，关联账户买入的股票，跟基金产品买入的股票趋同率在92%，趋同的股票有200多只。系统买入金额有9000多万。所以，这个行为具有很大的关联性。
第三，是终止交易，就是交易员无权查看公司账户的时间和相关的关联账户交易的停止时间高度一致。
最后，司法机关根据这些间接证据，也确实达到了比较高的证明标准。
这里需要提示的是，在当今这个大数据监测系统日益完善的情况下，交易时间、交易IP地址、账户资金进出情况这些客观证据收集技术和手段已科技化且非常便利，跟日常交易习惯的背离，或是关联账户的趋同交易，在证据法层面也结合了经验法则或是逻辑规则来完善整个证明体系。
在这样的情况下，类似的案件，即便是零口供定案的趋势，或定案的数量，将来会继续上升的，因此，在基金投后的管理环节，相关从业人员的高度自律是非常重要的。从业人员的道德风险问题也是合规审查当中需要去重视和注意的。
结合私募基金募、投、管、退经验，结合职业履历和投资案例做分享
人民币和美元的募集对象不太一样，美元是old money较多，大部分我们的美元基金的投资人都是机构投资人，且很多都是传承数十年甚至上百年的机构投资人，主要有几类，第一，是非常典型的家族基金，比如说LV的家族基金，比如很多欧洲传承数代的家族基金（卢森堡皇家银行就是皇室的基金）等等。国内目前也慢慢出现这种类型，香港的较多，一些Family office第二，更多的是机构投资人，也是我们比较熟悉的，像大学的捐赠基金，养老基金和投资基金，这两类也是非常常见的。机构投资人在国内非常知名的，不管是红杉还是高瓴，最早的主要投资人都是Endowment fund为主。在美元上是机构投资人为主，很多基金还会通过所谓的place agency，或是通过投行来做销售，程序是非常严谨的，我们也是非常严格的，且大部分的机构投资人的历史和资金管理年限比，比大部分中国基金长很多，像弘晖的很多机构投资人，几乎都是在二三十年以上，经历过非常长期的基金周期。人民币资金来源相对复杂很多。其实近几年，从弘晖资本的角度来看，从2014年创业到现在是第八年，我们的人民币从一期到四期募集，现在来看，人民币投资人的profile是变化较快的，早期我们有从企业来的，有高净值的个人等等，但明显从2017-2018年开始，国有的投资机构也慢慢多了起来，包括地方的引导基金、科创基金等等，这个变化是较大的。尤其从2020年开始能感觉到，可能有些新的变化，比如这个险资能不能进入到私募股权基金的投资，银保监会的管理要求还是比较严格的。现在来看，至少银保监会对于险资进入到一级基金和二级里面的部分基金的管理办法，不能说越来越宽松，而是越来越市场化，允许保险用更大比例和更好的方式去配置国内的GP，所以，未来我们相信，在中国，主要的资金来源应该超过70%以上来自于国有，其中包括一部分来自保险。在中国，被并购还不是一个主流退出手段，所以基本上来看，70%-80%以上的一级市场基金退出的主要渠道就是IPO，不管是在境内上市还是境外上市。虽然当下大家也看到最近国内市场有些波动，不管是流动性，还是交易的情绪，都偏弱，IPO的破发潮也较严重，但不管怎么样，从中国的情况来看，IPO还是我们最核心的退出手段，当然，随着国内整个金融市场越来越繁荣和成熟，未来，兼并收购退出也会成为一个退出方案。事实上，在美国，IPO只占整个退出的50%-60%，很重要的部分还是通过兼并收购和其他方式来退出。中国目前还没那么成熟，但我希望在未来的5-10年里，也会成为一个比较重要的退出途径。短期来看，最主要的这个核心手段依然还是通过投资企业正常的发展，之后在境内和境外上市，然后在二级市场通过减持的方法去退出。在过去的8年里，弘晖资本也不可避免的会有一些诉讼，但至今还没有发生过有投资人控告我们的，整体上我们的业绩回报是不错。GP基本上投资失败都源于经营失败，你的被投企业如果经营状况理想，即使没有达到IPO的阶段，但因为他一切正常，现金流OK，还有一定的还款和赎回能力的话，不会成为一个标准的投资失败。同样的，我相信针对基金管理人来看，大部分纠纷的原因都是在于基金管理，如果一个基金的运营和管理比较正常，也能给投资人产生回报，即使有一些瑕疵也不至于进入到诉讼和甚至进展到刑事的阶段。当然，并不是说风险防范和风控就不重要了，但从我GP的角度来看，首先，要做好的是在符合政策和法规情况下，把投资本身做好了，那是我们最大的风险防范。在资金募集环节当中有很多需要关注的要点，从我过去的一些经验当中做一些分享：第一，中基协对于备案要求越来越严格，虽然是备案程序，事实上中基协的是实质性审查，所以他对你提供的大量的合同文本和包括你对投资人的KYC，要求是很严格的。举个例子，比如你的基金期限较长，存续期是八年，但是有一个LP，它的期限也正好是八年，但是他投你们的时候已经是基金期限的第二年了，这样你的LP剩余存续期限短于你自己的期限，那么，会不会有错配的问题？类似这样的问题会被中基协指出，要看怎么解决。中基协的老师们对审查是非常严格的，且未来中基协对于基金的备案和实质性审查会更严格，更偏向于实质性，而不会偏向于形式性审查。第二，人民币基金，国有的投资人越来越多。我相信做基金的校友们会跟我有同样的感触。不管是国有的，比如说上汽、国药，或这个机构的直接投资部门来自于国有的政府的引导基金等等，他们有时候的决策需要服从上级主管部门要求。所以在处理和国有背景的LP的合作时，我一直是建议大家在LPA里留的口子更充分一些，如果碰到临时中途要改变投资意向等情况时，尽量创造在这个条款允许的基础上，他们能够退出的方法，来解问题。第一，判断的是行业；要投一个朝阳行业，例如三年前的新能源和半导体一样，投资本身，虽然一直讲长期主义，但投资事实上的期限常规来说就是5-10年，所以我们从来不去考虑8-10年的事情。清楚判断一个即将爆发，或者是在不短的将来会爆发的行业，是我们第一要做的这个事情。第二，是在行业里面寻求我们认为在这个行业的上下游的产业里边最值得投的环节或者是链条；对整个行业的梳理之后发现最有价值的中间一个环节，在这个环节里去筛选到合适的项目和合适的标的，是我们第二个要判断的事情。第三，回到日常的工作；投资不可能有100%的准确率，如何提高你的命中率呢？在一个项目到我们手上之后，不管是法律尽调、财务尽调、业务尽调都非常非常重要，要尽到我们管理人的勤勉义务，即使基金总体上给投资人赚钱了，但不代表就可以允许有些项目没有尽到我们应尽的义务，事实上，每个项目都是需要做大量的尽职调查和风险防范的。这几年，随着保险基金和国有投资人的增加，他们认为，对基金内部的风险和尽职义务，包括像documentation需要留痕，是很重要的。到底做了哪些工作，哪些风险你们事先是知道的，做了哪些应对，哪些风险是在投资的时候已经知晓并经过我们的衡量之后决定是可以承担的，这些事情不完全是一个我们心里知道就可以了，必须要在文件上、文字上、内部的沟通上，都要留下足够的证据。文章来源：上海复旦大学校友会秘书处
来源：公众号 上海复旦大学校友会
